Участь у тендері як зона підвищеного ризику для бізнесу

Система публічних закупівель в Україні формально створювалася як механізм прозорої конкуренції, економії бюджетних коштів і рівного доступу бізнесу до державних контрактів. Проте останніми роками дедалі частіше можна побачити іншу тенденцію: тендерна процедура все рідше завершується лише укладенням договору чи перевіркою аудиторів, а натомість стає початком складної історії з участю слідчих, експертів, антикорупційних органів і кримінальних проваджень.

Проблема полягає навіть не в тому, що держзакупівлі залишаються традиційною сферою підвищених корупційних ризиків. Набагато важливішим виглядає інше: у сучасній практиці межа між невдалим господарським рішенням, порушенням процедури та кримінально караним діянням поступово стає дедалі менш очевидною. Особливо в умовах війни, коли будь-які операції з бюджетними коштами перебувають під посиленим контролем не лише українських органів, а й міжнародних партнерів.

На рівні теорії все виглядає достатньо просто. Закон України «Про публічні закупівлі» встановлює правила участі, визначає вимоги до документів і процедури проведення торгів. За порушення цих правил існує адміністративна відповідальність. Наприклад, стаття 164-14 Кодексу України про адміністративні правопорушення передбачає санкції за порушення законодавства про закупівлі, включаючи недотримання процедури, неправомірні рішення чи порушення порядку оприлюднення інформації. Але практична проблема полягає в тому, що далеко не кожна історія завершується адміністративним штрафом.

Один із найбільш поширених сценаріїв виглядає приблизно однаково. Під час тендеру компанія підтверджує наявність персоналу, обладнання, технічних можливостей чи досвіду виконання аналогічних договорів. Пізніше перевірка встановлює розбіжності між фактичним станом справ та поданими документами. На перший погляд може йтися про формальну помилку або недоліки оформлення. Проте якщо слідство доходить висновку про свідоме внесення недостовірних відомостей, починають виникати вже зовсім інші конструкції. У подібних ситуаціях правоохоронна практика часто звертається до статті 366 КК України — службове підроблення. Якщо ж у результаті використання таких документів були отримані бюджетні кошти, виникає ризик застосування статті 191 КК України, яка передбачає відповідальність за привласнення, розтрату чи заволодіння майном шляхом зловживання службовим становищем. І саме стаття 191 останніми роками стала однією з найбільш поширених норм у справах, пов’язаних із державними закупівлями.

Особливо показовими виглядають ситуації із завищенням вартості товарів чи робіт. Формально будь-який підприємець має право самостійно формувати ціну, враховуючи витрати на логістику, дефіцит, валютні ризики, особливості постачання або воєнні фактори. Але після початку розслідування логіка нерідко змінюється. Слідство отримує експертний висновок, який визначає умовну "ринкову вартість" продукції, після чого різниця між ціною договору та експертною оцінкою починає трактуватися як можливі збитки державі.

Саме на цьому етапі господарський спір дуже швидко переходить у площину кримінального права.

Практика показує, що надалі правоохоронна модель часто виглядає однаково: завищення вартості стає підставою для підозри за статтею 191 КК України, а документи щодо виконання договору — акти, довідки чи кошториси — додатково оцінюються через призму статті 366 КК України. У сфері будівництва ця конструкція зустрічається особливо часто. Якщо експерти встановлюють невідповідність обсягів робіт або характеристик матеріалів, виникає класичне поєднання підозр щодо заволодіння бюджетними коштами та службового підроблення.

Окремої уваги заслуговує ще одна категорія ризиків — використання субпідрядних організацій та контрагентів. У багатьох компаніях перевірка партнерів досі сприймається як формальність, однак практика останніх років показує зовсім іншу тенденцію. Якщо серед ланцюга контрагентів з'являється фіктивна структура або підприємство з ознаками транзитності, коло питань правоохоронців швидко виходить далеко за межі закупівель. У таких випадках до справи часто додається стаття 209 Кримінального кодексу України — легалізація майна, одержаного злочинним шляхом. А якщо мова йде про фіктивні операції або податкові маніпуляції, може виникати й стаття 212 КК України щодо ухилення від сплати податків.

Ще одна проблема, яка традиційно недооцінюється бізнесом, стосується антиконкурентних узгоджених дій.

Тривалий час вважалося, що довести змову між учасниками торгів надзвичайно складно. Але практика Антимонопольного комітету змінила підхід. Сьогодні для висновків можуть використовуватися непрямі ознаки: однакові IP-адреси, схожість документів, спільна технічна інфраструктура або синхронна поведінка під час торгів. При цьому наслідки часто виявляються набагато серйознішими, ніж здається на перший погляд. Крім значних штрафів, компанія ризикує отримати заборону на участь у державних закупівлях, що для бізнесу, який спеціалізується на тендерному напрямі, інколи означає фактичне припинення діяльності.

У результаті виникає доволі неприємна для учасників ринку ситуація. Господарське рішення, яке на момент укладення договору виглядало економічно обґрунтованим і звичайним для ринку, через рік чи два може оцінюватися вже слідчим, експертом або прокурором у зовсім іншому контексті.

Саме тому юридична безпека в закупівлях давно перестала обмежуватися питанням правильного оформлення документів. В умовах сучасної практики вона дедалі більше перетворюється на систему превентивного захисту, де перевірка контрагентів, аудит документів, обґрунтування цінових рішень та внутрішні процедури контролю створюються не для корпоративної бюрократії, а для значно більш прагматичної мети — пояснити походження кожного рішення ще до того, як цим почнуть цікавитися правоохоронні органи.